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https://doi.org/10.46502/issn.2792-3681/2022.2.1
Problemas metodológicos y fundamentos del derecho
internacional privado
Methodological principles and foundations of private international law
Lissette Romay Inciarte
Recibido el 02/08/2021 - Aceptado el 11/11/2021
Resumen
El objetivo del artículo consiste en debatir los problemas metodológicos y los fundamentos del
derecho internacional privado. La existencia de la diversidad legislativa impone la necesidad de
encontrar una solución adecuada a los supuestos de hecho con elementos extranjeros; a través
de la historia y del Derecho Comparado ha sido posible dar respuestas, pero las mismas no
son iguales en todas partes, por lo tanto, se ha buscado lograr una unificación la cual no ha
sido fácil. En cuanto al contenido, la investigación se apoya en textos legales como la
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley de Derecho
Internacional Privado Venezolana, y la doctrina de autores como Guerra (2007), entre otros.
Desde el punto de vista metodológico la investigación es de tipo documental, ya que se basó
en la recolección, análisis e interpretación de los datos contentivos en documentos legales y en
la doctrina. Los resultados demostraron que, en la actualidad, hay un predominio del método
bilateral, el cual deriva del funcionamiento de las normas de conflictos bilaterales.
Palabras Claves: elementos extranjeros; supuestos de hecho; método jurídico; doctrina;
derecho internacional privado.
Abstract
The aim of the article is to discuss the methodological problems and foundations of private
international law. The existence of legislative diversity imposes the needto find an adequate
solution to factual assumptions with foreign elements; throughout history and Comparative Law
it has been possible to give answers, but they are not the same everywhere, therefore, it has
been sought to achieve a unification which has not been easy. As for the content, the research
is based on legal texts such as the National Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela
(1999), the Venezuelan Private International Law Law Law Law, and the doctrine of authors
such as Guerra (2007), among others. From the methodological point of view, the research is of
a documentary type, since it was based on the collection, analysis and interpretation of the data
contained in legal documents and doctrine. The results showed that, at present, there is a
Profesora Titular de la Universidad del Zulia (LUZ) y de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE). Investigadora-Docente,
Sección de Derecho Internacional, Doctora en Derecho, Magister Scientiarum en Derecho Internacional y Derechos Humanos,
Magister Scientiarum en Derecho Procesal Civil; Profesora de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público.
Ejerce en el Despacho: Romay, Hernández & Asociados. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1877-9193.
Email: lissetteromayi@gmail.com
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predominance of the bilateral method, which derives from the functioning of bilateral conflict
rules.
Keywords: foreign elements; factual assumptions; legal method; doctrine; private international
law.
Introducción
Los Romanos utilizaron un método que consistía en promulgar un conjunto de normas
para resolver los casos conectados con varias legislaciones; aproximadamente en el año 241 a.
C. se designó un funcionario especial llamado Praetor peregrinus, para decidir de acuerdo con
la razón natural y principios generales del derecho, las controversias surgidas entre los
ciudadanos romanos y ciertas clases de extranjeros, los peregrinos; sin embargo, las normas
así aplicadas constituyeron una parte especial del derecho romano, denominada por Cicerón
ius Gentium, la cual se fundamentaba en la justicia y equidad, por lo tanto, resolvió de manera
directa el caso, tomando en cuenta sus elementos extranjeros, cuando la personalidad jurídica
no era reconocida a los extranjeros era decidida por las mismas normas internas, sin tomar en
cuenta los vínculos con sistemas jurídicos extranjeros.
Siglos más tarde, se presentaron los mismos problemas como consecuencia del
derecho reconocido a las ciudades italianas de sancionar sus propias reglas, llamadas o
conocidas statuta, (Estatutos), fue necesario fijar los límites de su aplicación no solo entre ellas
sino también respecto del Derecho Romano, considerado como un ordenamiento jurídico
superior vigente. Al principio, cada ciudad aplicaba sus propias reglas (lex fori) para resolver los
supuestos de hechos conectados con varias legislaciones, pero esta solución implicaba la
posibilidad de que un contrato celebrado, por ejemplo, en Boloña y valido de acuerdo a esa Ley
que exige la presencia de dos testigos, pudiera ser nulo conforme a las normas vigentes en el
lugar de su ejecución, la ciudad de Módena donde debía ser ejecutado pero aquí la Ley de esta
última ciudad requiere la presencia de tres testigos o, más de tres, como ha si lo ha destacado
Rodolfo de Nova.
1. Problemas Metodológicos
Los comerciantes y juristas advirtieron la contradicción lo cual era contrario a las
exigencias fundamentales de la justicia, seguridad del comercio, el intercambio general; en
aquel tiempo era difícil aceptar que el poder concedido a las ciudades italianas por el
Emperador de promulgar sus propias normas (statuta) pudiera ser fuente de resultados
antagónicos que condujeran a la incertidumbre, la confusión y la injusticia.
Aldicrus y Accursius escribieron unas glosas que se hicieron muy famosas, este último
propuso lo siguiente: “Srgumentum quod si Bononiensis conveniatur Mutinae, non debet iudicari
secundum statuta Mutinae quibus non subest, cum dicant quos nostrae clemencia” (el
argumento de que, si el demandó en Boloña, no debe ser juzgado de acuerdo a los estatutos
de Módena no son conscientes cuando dicen nuestra clemencia) (Parra,1988:85). Aldicrus
pretendió superar los resultados insatisfactorios derivados de la rigurosa aplicación de la lex
fori, mediante la sugerencia que el Juez debía sentenciar de acuerdo con la mejor de todas las
normas jurídicas conectadas con el supuesto de hecho, tomando en cuenta para ello la equidad
y justicia.
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Siguiendo en este mismo orden de ideas, los juristas italianos no aceptaron la
sugerencia realizada por Aldicrus, por lo que pretendieron resolver los problemas causados por
los supuestos de hecho contentivos de elementos extranjeros mediante la determinación del
ámbito de la vigencia territorial de las reglas jurídicas; Bartolus de Saxoferrato (1314-1357) se
avoco al estudio de la aplicación de las normas (statuta) de la ciudad a los extranjeros
presentes dentro de su límites territoriales así como también estudio la aplicación de sus leyes
(statuta) a los propios súbditos cuando se encontraran en el extranjero; el método utilizado por
Bartolus consistió en el análisis de las reglas del derecho para determinar su ámbito de
aplicación a través del examen de su naturaleza, ya sea en forma aislada o agrupadas en las
instituciones jurídicas para determinar si podían o no ser calificadas como territoriales, en otras
palabras, al ser territoriales se aplicaban a todas las personas dentro de la ciudad, súbditos o
extranjeros; y cuando no lo eran debían calificarse de personales por lo que resultaba
inaplicable a los extranjeros pero obligaban a los súbditos que se encontraran fuera del
territorio de la ciudad (Parra,1988).
Ulrico Huber, sostuvo la validez de tres principios generales para resolver los supuestos
de hecho conectados con elementos extranjeros, los cuales fueron:
a) Las leyes de cada Estado tienen vigencia y obligan a todos los habitantes dentro de su
territorio, pero no más allá de sus fronteras.
b) Todas las personas dentro de los límites de un Estado, habiten en forma permanentes o
transitoria, se consideran súbditos del mismo.
c) Los soberanos por razones de cortesía (comitas), actuaran para que los derechos
adquiridos dentro de los límites de un Estado sean reconocidos en todas partes, mientras
no causen perjuicio a su soberanía o a los derechos de ese Estado o a sus súbditos (Ulrico,
1947)
Huber, reconoció la existencia de una obligación para los países, derivada de su utilidad
mutua.
A finales del siglo XVIII, se reconoció además, con toda claridad, el derecho
correspondiente a cada Estado, al promulgar sus códigos, de determinar si sus normas
jurídicas eran territoriales, en el sentido que eran aplicables a todas las personas nacionales o
extranjeras que se encontrasen dentro de los límites del territorio o, personales, que eran
aplicables solo a las personas que eran nacionales dentro y fuera de su territorio; concepto de
soberanía aceptada por Joseph Story, Carl Von Waechter y Frederich Carl Von Savigny.
Ahora bien, Carl Von Waechter público entre 1841 y 1842 bajo el titulo Sobre la Colisión
del Derecho Privado de diferentes Estados (Uber die Collision der Privatgesetze verschiedener
Staaten), Waechter fue el primero en afirmar como principio rector, la obligación a cargo del
Juez de resolver los casos contentivos de elementos extranjeros de acuerdo con las reglas
promulgadas por su propio legislador, sin embargo, al darse cuenta de la escasez de reglas
escritas en materia de Derecho Internacional Privado, tuvo que desarrollar otro principio rector
en el cual le impuso al Juez la tarea de analizar normas sancionadas por su Legislador para
resolver los casos puramente internos, a fin de determinar si con ellas pretendía regular las
controversias conectadas con varios ordenamientos jurídicos.
Waechter, sostuvo por su parte que el derecho extranjero era aplicable solamente
cuando lo dispusieran las normas del fórum, expresa o implícitamente; pero con la advertencia
de que en caso de duda la controversia debía ser decidida conforme a la lex fori (Parra,1988).
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Friederich Von Savigny, publico al finalizar la primera mitad del siglo XVIII, el último
volumen de su conocida obra Sistema del Derecho Romano Actual, en ella estudio los límites
de las leyes en cuanto al tiempo, que constituyen hoy en día lo que se conoce como Derecho
Intertemporal y también estudio los límites de las leyes en cuanto al lugar, que es lo que
conocemos con la denominación Derecho Internacional Privado.
En este orden de ideas, Savigny afirma que cada nación tiene leyes diversas por lo que
es necesario determinar la esfera de acción de cada una, para resolver los conflictos que
surgen en los casos concretos, para él, los límites del derecho y los conflictos de las leyes
resultan problemas secundarios y subordinados, lo esencial consiste en determinar las
relaciones jurídicas sometidas a cada precepto legal o el precepto legal llamado naturalmente a
regir cada relación jurídica (Sánchez y Sirven, 1943).
Siguiendo en este mismo orden de ideas, Savigny piensa que las relaciones jurídicas
son atributos de la persona y que el derecho privado se reduce a un poder o facultad de las
personas. No limita a pesar de eso el problema a determinar, los lazos que existen entre las
leyes y las personas, puesto que estas últimas se relacionan también con las cosas,
tomándolas como objeto de su actividad y de su vida jurídica, pudiendo colocarse a virtud de
ello bajo la autoridad de diferentes legislaciones; por lo tanto, las reglas del derecho pueden
tener como objeto no solo a las personas en cuanto a su capacidad sino también las
relaciones jurídicas sobre cosas determinadas, así como en materia de obligaciones,
sucesiones y de familia.
Luego de estudiar el domicilio de origen y el territorio como causas determinantes de la
sujeción de los individuos a alguna ley positiva, y de referirse a las cuestiones que origina el
derecho interregional Savigny expresa que los conflictos entre leyes de países diferentes han
querido resolverse con la idea de la independencia y soberanía de los Estados,
permitiéndoseles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más allá de
su frontera la acción del derecho propio (Sánchez de Bustamante, 1943).
Estas consideraciones, piensa Savigny, llevan a la idea de una comunidad jurídica entre
los pueblos, fortalecida progresivamente por las ideas cristianas y por la utilidad indudable que
para todos supone como, era entre los países, que había estados regidos por el derecho
romano, existía un principio de unidad legal que les permitía obedecer reglas comunes para
sus conflictos de esa clase. Posteriormente el vuelve a pensar en este problema de los
conflictos entre diversas legislaciones y trata de resolverlo limitándose a determinar para cada
relación jurídica, el derecho más adecuado a su naturaleza esencial y propia; lo que hace que
Savigny abandona las divisiones estatutarias, ya que no es el objeto de la ley, la persona o la
cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexión natural de la relación jurídica con
cierto territorio o con cierta legislación (Sánchez de Bustamante, 1943).
Savigny, aceptó que el Juez tenía obligación de obedecer las reglas sancionadas por su
propio legislador para decidir los casos contentivos de elementos extranjeros, a pesar de que,
personalmente, pudiera no estar de acuerdo con la solución legal; aconsejó tomar en cuenta
los principios generales del derecho, como habían sido establecidos por la doctrina jurídica;
asimismo, sostuvo la necesidad de analizar la naturaleza de cada relación jurídica para
establecer su asiento.
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Como ya se comentó en líneas anteriores, este asiento territorial indica la ley aplicable y
tal designación debe ser aceptada en todas partes como la única manera de cumplir el deber
de aplicar el derecho extranjero, por existencia de una comunidad internacional de naciones
que tiene relaciones reciprocas, impuesto a los Países europeos, todo ello, con fundamento en
el Derecho Romano, las creencias cristianas y la utilidad mutua. Sin embargo, Savigny
completo su doctrina agregando que existen casos en los que debe aplicarse exclusivamente el
derecho nacional, aunque la naturaleza de las relaciones jurídicas exija la aceptación de una
ley extranjera, lo cual crea dos grupos de excepciones:
a) La primera categoría, se refiere al derecho local y tiende a asegurar su predominio en
ciertos casos frente a toda consideración que se derive de la naturaleza de las relaciones
jurídicas; Savigny denominó estrictamente territoriales las leyes de índole positiva
rigurosamente obligatorias y, al mismo tiempo, las considera del todo incompatibles con una
libertad de aplicación que pueda traspasar las fronteras del Estado (Sánchez de
Bustamante,1943). En otras palabras, cuando la aplicación del ordenamiento jurídico
extranjero contradice reglas del fórum que tienen un carácter absoluto, imperativo (streg
positiver, zwingender Natur) (Parra, 1988); por ejemplo, las que tienden a asegurar la
justicia, son las leyes que, por causa de edad, sexo, entre otras, limitan la capacidad de
obrar; leyes que no deben colocarse entre las exceptuadas.
b) En segunda categoría de sus excepciones, piensa Savigny en las relaciones jurídicas, pero
acentuando la influencia que sobre ellas tienen determinados preceptos de la legislación
local, excluyendo las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no
estén en aptitud de reclamar la protección de nuestros tribunales (Sánchez De Bustamante,
1943). Se refiere a los casos en los cuales las legislaciones extranjeras consagran
instituciones jurídicas desconocidas para la lex fori (Parra,1988); por ejemplo, la poligamia,
si una legislación no admite la poligamia es imposible que los jueces se presten a la unión
entre extranjeros cuya ley personal los autorice.
Savigny, realizó la determinación de la ley aplicable tomando en cuenta el domicilio de
la persona, el situs de los bienes, la autonomía de la voluntad; el lugar de la celebración o el
lugar de ejecución del acto o del contrato; el lugar donde se encuentra el tribunal llamado a
resolver la controversia. En consecuencia, las normas de conflicto se orientan a fomentar la
seguridad y la armonía internacional de las decisiones, garantizando así la continuidad y la
estabilidad de las relaciones jurídicas y evitando la frustración de las legítimas expectativas, no
solo de las partes interesadas sino también de terceras personas (Parra, 1988).
Asimismo, Juenger, recuerda que Joseph Story en 1834, trato de resolver los problemas
conectados a varias legislaciones a través del factor de conexión más adecuado para
determinar la ley aplicable a categorías jurídicas amplias; por tanto, utilizó un método similar y
propuso la misma interrogante de Savigny, cual es la legislación que regula cada relación
jurídica (Parra, 1988).
El Legislador alemán no siguió las teorías de Julius Schnell y Alexander Niedner; de
acuerdo con Schnell las normas de conflicto tienen que ser unilaterales porque deben
restringirse a indicar cuando es aplicable la propia legislación y si la lex fori no quiere decidir la
controversia, el tribunal debe investigar el derecho extranjero que debe ser aplicado y Niedner,
sostenía que la idea de que un Estado individual no puede ni actuar como legislador
supranacional ni tampoco imponer su voluntad a los demás, porque todos son jurídicamente
iguales, a tenor de los principios básicos de Derecho Internacional Público; por lo que explican
el predominio de las normas unilaterales en la Ley, en la práctica condujeron a determinar la ley
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aplicable a la controversia, el derecho alemán o una ley extranjera; pero no permiten afirmar un
abandono completo del método unilateral. Se le atribuye a este método una gran importancia
como un instrumento útil para resolver problemas de Derecho Internacional Privado.
En la actualidad, hay un predominio del método bilateral, el cual deriva del
funcionamiento de las normas de conflictos bilaterales.
2. Fundamentos Extrajurídicos
El Fundamento del Derecho Internacional Privado, nace en el siglo XIV, en las ciudades
– estado del norte de Italia, (Maekelt, 2005) en las Escuelas de Derecho de Lombardía,
contribuyendo a formarla los antecedentes históricos, la cultura jurídica y el progreso mercantil
de los municipios italianos; sin grandes tradiciones de feudalismo con notables aptitudes para
la vida mercantil y con preparación no insignificante para los estudios jurídicos, fue
indispensable en sus Universidades el estudio de los efectos y concurrencia de leyes diferentes
en una misma relación jurídica.
Los predecesores y contemporáneos de Bartolo de Sassoferato, que iniciaron y
desenvolvieron la doctrina italiana se ocuparon de los delitos, los testamentos, las sucesiones y
la comunidad de bienes en el matrimonio; posteriormente, la organización política había sido en
el norte de Francia durante el periodo medioeval muy diferente a la de Lombardía; el
feudalismo se hizo sentir allí con mucha fuerza y representó además la concentración del poder
en una sola mano, la subordinación de la autoridad al dominio territorial y la aplicación de la ley
con carácter absoluto y general dentro de cada región.
Bertrand D’Argentre, en el siglo XVI fue un comentador de la leyes de Bretaña, en esa
época nace la Escuela Francesa; firmemente convencido de la territorialidad del Derecho,
expresaba donde acaba la potestad acaba la jurisdicción y el poder; comprende que la regla del
domicilio a cuya ley no le parecía aceptable que las personas se sustrajeran por un simple
cambio de residencia, tomaba así el domicilio un carácter de permanencia que hacía posible la
aplicación del derecho extraño (Sánchez De Bustamante y Sirven, Antonio, 1943).
Luego Pablo Voet, Juan Voet y Ulrico Huber dan lugar a una nueva evolución doctrinal
en el siglo XVII, nace la Escuela Holandesa que tiene como carácter fundamental la
territorialidad estricta de las leyes, y subordina esa aplicación extraterritorial a simples móviles
de interés, de reciprocidad o de conveniencia, con lo cual encontramos el primer esbozo de
fundamento para el Derecho Internacional Privado, de modo que, dentro de los fundamentos
extrajurídicos encontramos las Comitas Gentium y la reciprocidad (Sánchez de Bustamante,
1943).
2.1. Comitas Gentium
El territorialismo casi absoluto, llevado por Ulrico Huber (1636-1694), uno de los más
importantes representantes de la Escuela Estatutaria Holandesa, impone al Estado aplicar su
derecho dentro de su territorio a todos sus súbditos, pero no tiene fuerza de obligar más allá de
esos límites (Maekelt, 2005). Surge la necesidad de justificar la aplicación del Derecho
extranjero por el Juez del Foro.
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Pablo Voet (1619 -1667), su hijo Juan Voet (1647- (1714) y el mismo Huber desarrollan
la llamada doctrina Comitas Gentium, ha sido abandonada, pero no ha desaparecido
totalmente, el Estado no tiene obligación alguna de aplicar leyes extranjeras, cuya eventual
aplicación seria eficaz. El concepto de soberanía se extiende a todos cuantos se encuentren en
el territorio de un Estado, cualquiera que sea su nacionalidad o su domicilio; para Huber
dependerá exclusivamente del consentimiento expreso o tácito que le dispense el Estado
Receptor (Bonnemaison, 2013)
En el pensamiento de los juristas holandeses que idearon la doctrina comitas no solo se
referían a la cortesía, sino a la urbanidad y expresaban así una idea de la equidad y aun de la
justicia que se oponía al derecho estricto (Maekelt, 2005); la idea de las comitas gentium como
fundamento de la aplicación extraterritorial del Derecho, no deriva de una necessitas iuris sino
de una necessitas facti.
La aplicación de las leyes de un Estado en el territorio de otro no responde a una
obligación jurídica supranacional; no procede, tampoco de otro imperativo jurídico vinculante;
cada nación por intereses propios reconoce efectos de validez a las leyes dictadas en el
extranjero, esto es, debido a un respeto debido de los derechos humanos que han nacido al
amparo de otras soberanías (Bonnemaison, 2013). Sin embargo, Tatiana de Maekelt, en su
obra expone que, desde el punto de vista técnico, se plantea la pregunta sobre quien decidirá
la procedencia o no del gesto cortes, que consiste en la aplicación de un derecho extranjero;
otorgar esta facultad al juez podría conducir a arbitrariedades (Maekelt, 2005).
El concepto feudal absoluto de la soberanía como se mencionó en líneas anteriores trae
como consecuencia la territorialidad de la Ley; no hay más ley con carácter obligatorio que la
del propio país y a ella deben someterse todas las relaciones de derecho, Lex non valet
extraterritorium; extraterritorium jus dicenti, impune non paxetur, quiere decir esto: la ley
emanación de la soberanía, no puede aplicarse en el territorio de otro Estado porque importaría
un ataque a la soberanía e independencia del último, el aislamiento político y el aislamiento
legislativo, caracterizan esa época que Pescatore (Romero del Prado, Víctor, 1961), ha
denominado la hostilidad recíproca (Strictum Jus).
Luego se acepta la aplicación de la ley extranjera y para explicarla o fundarla se recurre
indebidamente a la cortesía, utilidad o conveniencia que recíprocamente pueden obtener los
Estados, Huber citado por: (Romero del Prado, Víctor, 1961), sintetiza su doctrina en tres
axiomas:
1. Leyes cuyusque imperii vim habent intre términos ejusdem reipublice, omnesque ei subjetos
obligant, nec ultra. Las leyes de cada imperio tienen fuerza solamente dentro de los límites
de su gobierno y obligan a todos los que son súbditos de este; no más allá.
2. Pro sujectis imperio habendi sun omnes, quo intra términos ejusdem reperiuntur, sive in
perpetuum, sive ad tempus ibi commorentur. Todas las personas que se encuentran dentro
de los límites de un gobierno, ya sea su residencia permanente o temporal, deben
considerarse súbditos de él.
3. Rectores imperorum id comiter agunt, ut jura cujusque populi intra términos ejus exercita
teneant ubique suam vim, quatenus nihil potestati aut juri alterius imperantis ejusque
civium praejudicentur. Los gobernadores de cada imperio admiten por cortesía que las
leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus límites tengan la misma vigencia en todas
partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos de otros gobiernos o de los de
sus ciudadanos.
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Juan Voet al exponer la doctrina de la cortesía dice: Un individuo tiene el derecho de no
hacer servicios a nadie, pero si es servicial respecto de otro, es posible que éste en retribución
le preste servicios a la vez. De igual manera, si en el orden internacional, un país da validez a
los actos de otro, el país defraudado a su turno, validaría los actos, contratos y relaciones
jurídicas nacidas al amparo de las leyes del primero. Pablo Voet, creador del estatuto mixto
expresaba: Son los estatutos que se refieren a las personas o a las cosas y que no disponen
de uno o de otros sino de las maneras y solemnidades que deben observarse en los negocios
judiciales y extrajudiciales (Rouvier, 2005).
Westlake, sustituye las comitas gentium por la teoría de la necesidad y conveniencia de
impartir justicia y de respetar los derechos adquiridos, doctrina expuesta por Dicey en 1891,
(Romero del Prado, Víctor, 1961). A esta teoría se le critica su fundamento mercantil, ya que
convenía al desenvolvimiento del comercio, y el acto de reconocer el derecho extranjero se
hace por un deber jurídico y no por un acto de benevolencia, de utilidad, o interés.
2.2. Doctrina de la Reciprocidad
La Doctrina de la Reciprocidad es una variante de la doctrina de la cortesía, esta
doctrina no tiene la importancia o el alcance de las comitas gentium (Maekelt, 2005). Se refiere
a que las leyes de un Estado podrán aplicarse en el territorio de otro, siempre que el primero
permita a su vez en el suyo la aplicación de las leyes del segundo; cuando se exige que sea
por tratado se habla de una reciprocidad diplomática y cuando se exige que sea través de la
ley es una reciprocidad legislativa. El artículo 11 del Código Civil Francés 1804, establecía:
“El extranjero gozara en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por
los tratados con la nación a la cual ese extranjero pertenezca” (Maekelt, 2005: 17).
A raíz de ello, se optó por la reciprocidad diplomática, desechando la reciprocidad
legislativa por considerar poco digno de Francia someter a las fluctuaciones de las leyes
extranjeras las disposiciones de sus códigos.
Esta doctrina tiene poca relevancia como fundamento del Derecho Internacional Privado
debido a las duras y justificadas críticas que le han formulado los estudiosos del derecho, por
cuanto, ella desconoce los derechos inherentes a la persona humana y resulta contradictorio
que un mismo caso tenga diversas soluciones de acuerdo con la existencia o no de la
reciprocidad con el Estado de origen de la norma aplicable (Maekelt, 2005). La reciprocidad no
ha desaparecido aun, a pesar de las duras críticas formuladas.
En Venezuela, la Ley de Derecho Internacional Privada de 1998 en el Capítulo X
contiene normas que regulan lo relativo a la eficacia en la República de las sentencias
extranjeras (Maekelt et al., 2005)
El artículo 53 de la referida Ley establece cuales son los requisitos de fondo que deben
cumplir para la procedencia de la solicitud de exequatur, derogando parcialmente el articulo
850 y 851 ambos del Código de Procedimiento Civil; este último ordenamiento jurídico,
establecía expresamente el requisito de reciprocidad en materia de exequatur de las sentencias
extranjeras pero que ya ha sido parcialmente derogado como ya se expresó por el artículo 53
de la Ley de Derecho Internacional Privado.
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3. Fundamentos Jurídicos
3.1. Doctrina de los Derechos Adquiridos
La cortesía o comitas como fundamento de la aplicación del derecho extranjero, ha sido
sustituida modernamente por la llamada doctrina de los derechos adquiridos de
Dicey, aceptada luego en los Estados Unidos por numerosos autores y tribunales, denominada
Vested Rights, siendo también su expositor Beale en su conocido tratado Conflicts of Laws e
incorporada al Restatement of the conflicts of laws, publicado por el American Law Institute,
cuerpo de principios jurídicos, unos doctrinales y otros tomados de la práctica, que
establecen las reglas para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado.
Se sostiene que los derechos se regularan por la ley que los creo, y esos derechos
adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra parte cuando ese
reconocimiento se pretende fuera del territorio que sirve de limite a la competencia de aquella
ley; la naturaleza de un derecho adquirido al amparo de una ley bajo la cual ese derecho se
adquirió (Romero del Prado, 1961).
Dicey, parte de que el Juez no aplica el derecho extranjero, sino que ampara los
derechos debidamente adquiridos, expresa como primer principio: Todo derecho que ha sido
debidamente adquirido bajo la autoridad de la Ley de un país civilizado cualquiera, es
reconocido y sancionado o puesto en ejecución por una corte inglesa por los tribunales inglesa.
El segundo principio, formula la excepción de orden público, como límite, entonces del primero,
cuando dice todo derecho que no fue debidamente adquirido no es reconocido por la Corte
Inglesa (Rouvier, 2005).
Esta doctrina se ha objetado diciendo que un derecho adquirido en virtud de una ley
extranjera no es respetado sino cuando él es debidamente adquirido, por lo que es necesario
preguntarse cuál es la ley que fija las condiciones de la adquisición legitima o regular; el
problema de la determinación de la ley aplicable es anterior al de la existencia del derecho
adquirido y no puede ser así, cuando una regla de conflicto de una legislación prescribe, aplicar
una ley extranjera, es esta y no el derecho adquirido en virtud de la misma.
Beale, el jurista de Harvard, expone su doctrina de la siguiente forma: Desde el punto de
vista jurídico, todos los derechos deben ser creados por una ley. Un derecho es un producto
artificial y no un simple hecho natural; ningún derecho legal no se forma naturalmente o no
existe en estado de naturaleza. Un derecho es un fenómeno político, una entidad política y no
social; ningún derecho legal puede ser creado únicamente por la simple voluntad de los
particulares (Romero del Prado, 1961). Un derecho puede ser cambiado por la ley que lo ha
creado o por cualquier otra bajo el poder de la cual se encuentra. Si un derecho no ha sufrido
este cambio será reconocido en todas partes, aunque allí donde se invocare no hubiese sido
creado en las mismas condiciones, pues reconocerlo es reconocer la existencia de un hecho
(Maekelt, 2005).
Antonio Pillet, jurista francés explica que son los derechos adquiridos a través de un
ejemplo, cuando expresa:
Yo supongo una persona, que en el curso de una excursión atraviesa la frontera y
penetra en otro país. Esta persona, un turista si se quiere, lleva en un equipaje algunos
objetos que no lo abandonan: Se apoya en un bastón y posee quizás un par de
Romay Inciarte, L. / Vol. 2 Núm. 2 (2022) Páginas. 7-20
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prismáticos. Ella estaría seguramente sorprendida si se le dijera que luego de atravesar
esa frontera, tales objetos no son más de su pertenencia y que ellos pueden ser
apropiados por el primero que pase, sin embargo, si se considera que esos objetos han
sido adquiridos en un Estado, conforme a las leyes del mismo, leyes cuya autoridad
cesa en la frontera; si reflexiona que solamente en virtud de tales leyes esa persona se
ha constituido propietaria de esos objetos, se puede pensar que tal hipótesis no es
irrazonable, como parecería a primera vista, dado que la propiedad se ha adquirido de
conformidad con ciertas normas y la autoridad de las mismas ha desaparecido al cruzar
la frontera. ¿En qué se basa el derecho del propietario? Yo emito dudas que parecen
una injuria al sentido común, ya que ninguna persona de buen sentido podrá admitir que
un viajero pueda ser despojado de la propiedad de los objetos que transporta,
simplemente porque ha atravesado una frontera, sino también porque para que ese
resultado absurdo sea evidente, es necesario una norma legal que sirva de base a esa
propiedad sin la cual desaparecería… (Maekelt, 2005:22)
No debe confundirse la teoría de los derechos adquiridos expuesta por el tratadista
francés Pillet con la de Dicey, son diferente principalmente por dos aspectos: El primero, la
teoría de Pillet se refiere a la determinación del derecho competente según la época en que
nace, si debe nacer, el conflicto es actual, hay propiamente un conflicto de leyes; si ya ha sido
creado se trata de respetar los derechos adquiridos, fijando la ley que debe regirlos, en
cambio en la teoría de Dicey el objetivo es diferente; los vested rights constituyen la
solución técnica que justifica la abdicación del foro local ante una situación creada en el
exterior.
El segundo aspecto es que, en la teoría de Pillet se admite que el derecho originario ha
sido reconocido y sancionado en el extranjero de conformidad con las leyes correspondientes,
en la doctrina de Dicey lo que llamamos derecho originario, no es reconocido como tal sino
como un simple hecho, y con respecto a Beale. su doctrina lleva al resultado de mantener la
autoridad exclusiva del soberano territorial, admitiendo al mismo tiempo la influencia indirecta
del legislador extranjero (Rouvier, 2005).
El derecho adquirido es solo la proyección del derecho subjetivo en el derecho objetivo
(Maekelt, 2005), sin embargo, la doctrina los separa artificialmente, creando innecesarias
objeciones.
3.2. Doctrina de la Comunidad Jurídica Internacional
La doctrina de la comunidad jurídica internacional se halla expuesta en el tomo VII del
Tratado de Derecho Romano, pudiera parecer extraño que los problemas de derecho
internacional privado sean examinados en un tratado de derecho romano, lo que ocurre es que
F.C. Von Savigny, escribió un tratado como ya se mencionó, aplicable a su país y a su tiempo,
ya que en la época de Savigny el derecho romano constituía el derecho común germano por
haberse extendido a esos pueblos en la Edad Media, especialmente a partir del siglo XV
cuando se enviaron a la Universidad de Bolonia jurisconsultos que luego, como magistrados
aplicaban los preceptos romanos en los tribunales.
Ahora bien, existían otras normas vigentes que restringían la jurisdicción del derecho
romano a saber; algunas leyes de carácter general del antiguo imperio germánico; ciertas
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costumbres con fuerza legal en las diversas provincias o regiones y ciertas normas escritas
también de valor exclusivamente regional.
Al examinar estos diversos preceptos con las leyes de otros países surgía el problema
de Derecho Internacional Privado, resuelto por Savigny, en la Europa Cristiana el derecho
romano es la base de las instituciones jurídicas, pero dentro de esa variedad de reglas de
derecho hay una inspiración común; de modo que existiendo esa identidad de origen de las
instituciones fundamentales es fácil que los conflictos puedan ser resueltos, puesto que hay
que admitir la existencia entre esos Estados de una verdadera comunidad jurídica
(Caicedo,1960).
Savigny admite que la aplicación de la ley extranjera tiene en ocasiones fundamento
jurídico, porque en el sistema de la territorialidad no se admite en ningún caso la aplicación de
leyes extranjeras; en el de los estatutos se admite esa aplicación, pero no por razones jurídicas
sino por motivos de utilidad o cortesía.
Para F.C. Von Savigny, cuando la ley extranjera se aplica es porque hay una razón
jurídica que lo justifica, cuando se presenta un litigio y hay varias leyes en conflicto, debe
averiguarse cuál es la naturaleza jurídica del hecho que ha ocasionado el conflicto; una vez
averiguado eso, debe indagarse también cuál es la ley más apropiada a esa naturaleza jurídica;
verificada la misma, se aplicara la ley que resulte, aunque se trate de una ley extranjera.
Sin embargo, esta aplicación de la ley extranjera tendrá una excepción, como ya
comentamos en el punto de las posturas metodológicas, las leyes locales de orden público
prevalecerán sobre ella, con el fin de poner a salvo el principio de la soberanía territorial;
empero, el sistema de Savigny ha sido objetado porque la fórmula es demasiado general y
caben las discrepancias cuando se discuta cual es la ley que se acomoda más a la naturaleza
de la relación jurídica respectiva (Caicedo,1960).
Savigny, plantea una serie de leyes que resuelven conflictos extraterritoriales: Personas,
el estado civil y la capacidad se rigen por la ley del domicilio; los bienes muebles o inmuebles
se rigen por la ley de la situación, lex rei sitae, en materia de obligaciones la lex loci
executionis pero hay que hacer una distinción, las formalidades se rigen por la ley
local; los efectos por la ley del Estado donde deba cumplirse la obligación salvo una necesidad
resultante de la naturaleza misma de las cosas o de una estipulación expresa en contrario.
En materia de Sucesiones se rige por la ley del domicilio del causante; en materia de
Relaciones de familia; el Matrimonio se rige por la ley del marido; la Patria potestad, se rige por
la ley del lugar del domicilio del padre al nacer el niño; la Legitimación por subsiguiente
matrimonio, por la ley del lugar del domicilio del padre al momento del matrimonio; la Tutela se
rige por la ley del domicilio del pupilo; y las Formalidades de forma y fondo se rigen por la locus
regit actum (Rouvier, 2005).
Algunos autores señalan críticas a la doctrina Savigny, en el sentido que el acepta la
doctrina de la reciprocidad, cuando dice que los conflictos de leyes pueden resolverse por
tratados, sin embargo, Savigny considera que los tratados son una expresión propia de la
comunidad.
Quintin Alfonsin, critica la doctrina de Savigny porque cuando se pregunta si la
comunidad puede ser entendida como una comunidad de convicciones jurídicas o como una
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sociedad de Estados; si se trata de una comunidad de convicciones jurídicas a los que asisten
todos los estados por convicción jurídica hay que distinguir si se trata de una comunidad de
hecho, lo cual puede aceptarse, porque no existiría una norma que obligue a los Estados a
aplicar el derecho extranjero (Rouvier, 2005).
Y, si es una comunidad de derecho, quiere decir que los Estados concurren en virtud de
una norma jurídica que los ha asociado, existiría entonces la obligatoriedad de aplicar la ley
extranjera pero donde está la norma, quien formo esa norma, por lo que llegamos a la
conclusión, que son los Estados y no los particulares los sujetos de Derecho Internacional
Privado y esto no es así, los sujetos son los particulares.
En Venezuela se encuentran las primeras influencias de la Doctrina de
F.C. Von Savigny cuando estudiamos la doctrina de Luis Sanojo, un jurista venezolano que
reacciona contra la doctrina de las comitas gentium y la sustituye por un fundamento jurídico,
en otras palabras, por la convivencia universal y la práctica general del mundo civilizado, de
modo que la ley de Derecho Internacional Privado Venezolana tiene la influencia de la doctrina
de Savigny (Maekelt, 2005).
3.3. Doctrina de la Nacionalidad
Defendida por Pasquale Estanislao Mancini, su doctrina era la nacionalidad la cual se
oponía a la doctrina de la cortesía diciendo que el estado y la capacidad de las personas
además de las relaciones de familia se rigen por las leyes de la nación a que las personas
pertenecen, vale decir, que el fundamento de la extraterritorialidad del derecho y el factor de
conexión para resolver los conflictos de leyes es la nacionalidad.
Percibe Pasquale la nacionalidad en dos sentidos específicos: a) Sociológica, referida al
conjunto de condiciones antropológicas y sociológicas que caracterizan a un grupo social
determinado; b) Jurídica, como el vínculo jurídico que une al individuo con el Estado. Asegura
que los conflictos de leyes se originan por factores como el cosmopolitismo del hombre y la
diversidad legislativa y que, además, todo Estado puede dictar leyes en su territorio, pero no
deben ser contrarias o injustas para la comunidad jurídica.
Sostiene que la aplicación del derecho extranjero es un deber internacional y no un acto
de cortesía o benevolencia; la negativa de un Estado poner en práctica un derecho extranjero
sería una violación a las leyes internacionales. Pensaba que el trato a los extranjeros no debía
basarse en la cortesía ni en la voluntad soberana de cada Estado, sino en una obligación de
justicia internacional, es decir, daba acceso a la vida civil de los extranjeros por el
reconocimiento de las leyes de sus respectivos Estados y de sus derechos originarios.
Mancini, divide el derecho en: Público, que sirve para proteger al Estado limitando la
aplicación de leyes nacionales y extranjeras; Privado, que sirve para proteger al individuo. A
este derecho privado lo subdivide en dos partes: Necesaria: que comprende el estado personal,
el orden y las relaciones de familia; no puede ser relajada por voluntad de las partes por ser
materias de orden público; Voluntaria: donde el extranjero puede escoger la ley que regule la
relación jurídica siempre que no sea contraria al orden público; prevalece el principio de
autonomía de las partes (Rouvier, 2005).
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Para Mancini cada nación tiene la libertad para dictar leyes que hayan de regir en su
territorio, esta independencia legislativa es una consecuencia de la independencia política, pero
no pueden dictar leyes contrarias, injustas u ofensivas para la comunidad jurídica que surge de
las necesidades humanas y sociales y de obligaciones internacionales impuestas por el lazo de
sociedad general existente entre los pueblos.
Considera que los conflictos de leyes y la determinación de la ley aplicable deben estar
sometidos a reglas idénticas en todas las naciones a las cuales podría llegarse por el acuerdo
entre los Estados, si estos aceptan unánimemente los siguientes principios: Orden Jurídico:
Consiste en el acuerdo entre la libertad individual con el ejercicio del poder social. Poder
Público: Garantiza y tutela el orden público y el desarrollo de un programa social sobre un
territorio. Libertad Individual: Es la raíz de la nacionalidad de un pueblo. Actividad del Individuo
en el Extranjero: La libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas por el
reconocimiento de esos derechos por los miembros de una sociedad.
Según Mancini el sistema de derecho comprende el clima, la temperatura, la situación
geográfica, la diversidad de necesidades y costumbres que determinan en cada pueblo el
sistema de las relaciones de derechos. El orden público para Mancini esta constituidos por
principios superiores de moral humana y social, las buenas costumbres y los principios
inherentes a la personalidad humana.
Por su parte, Madrid (2004) señala que en opinión de Mancini el Estado, que es una
expresión de la voluntad y los intereses comunes, faltaría a su fin y a su razón de ser, si en
lugar de garantizar y reconocer los derechos y libertades inofensivas de los individuos, los
desconociera o limitara; igualmente expresa que, el derecho de la nacionalidad no es diferente
del derecho de libertad, ya que pertenece a los individuos por lo que estos pueden reclamar de
los Estados, en base al principio de la nacionalidad extranjera, el mismo patrimonio de Derecho
Privado que reclaman en su propio Estado y de sus conciudadanos.
Entre las críticas a esta doctrina se mencionan que la nacionalidad es contraria a la
internacionalidad como conceptos que tienen un carácter muy político a favor de la migración
desde Italia en la época; que carece de universalidad; que proporciona soluciones insuficientes
y que, desde el punto de vista jurídico, la parte voluntaria del derecho privado no debe permitir
la aplicación de reglas sólo a conveniencia del individuo extranjero.
Conclusiones
La cortesía o comitas gentium, como fundamento de la aplicación del derecho
extranjero, ha sido sustituida modernamente por la llamada doctrina de los
derechos adquiridos de Dicey, que establecen las reglas para la solución de los problemas de
Derecho Internacional Privado y sostiene que los derechos se regularan por la ley que los creo,
y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra parte cuando
ese reconocimiento se pretende fuera del territorio que sirve de limite a la competencia de
aquella ley, parte de que el Juez no aplica el derecho extranjero, sino que ampara los derechos
debidamente adquiridos.
Para el caso de la doctrina de la comunidad jurídica internacional, Savigny admite que
cuando la ley extranjera se aplica es porque hay una razón jurídica que lo justifica, cuando se
presenta un litigio y, hay varias leyes en conflicto, debe averiguarse cuál es la naturaleza
jurídica del hecho que ha ocasionado el conflicto; una vez averiguado eso, debe investigarse
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cuál es la ley más apropiada a esa naturaleza jurídica; verificada la misma se aplicara la ley
que resulte, aunque se trate de una ley extranjera.
Por último, para Pasquale Estanislao Mancini, su doctrina era la nacionalidad la cual se
oponía a la doctrina de la cortesía diciendo que el estado y la capacidad de las personas
además de las relaciones de familia se rigen por las leyes de la nación a que las personas
pertenecen; vale decir, que el fundamento de la extraterritorialidad del derecho y el factor de
conexión para resolver los conflictos de leyes es la nacionalidad.
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